最高人民法院

民事判决书

（2017）最高法民终636号

上诉人（一审被告）：沈阳神羊游乐园有限公司。住所地：中华人民共和国辽宁省沈阳市铁西区凌空二街18号。

法定代表人：曾观仁，该公司董事长。

委托代理人：孙长松，该公司总经理。

委托代理人：于元正，辽宁保兴律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：马来西亚进出口银行有限公司（Export-Import Bank of Malaysia Berhad）。住所地：马来西亚联邦吉隆坡苏丹依斯迈尔路进出口银行大厦16层（Level16,EXIM Bank ,Jalan Sultan Ismail ,50250 Kuala Lumpur ,Malaysia）。

代表人：塔里克·本·阿卜杜拉（Thariq Bin Abdullah）,该公司总裁事务部副总裁。

委托代理人：李增力，德恒上海律师事务所律师。

委托代理人：陈长斌，北京德恒律师事务所律师。

一审第三人：沈阳市铁西区城市管理局。住所地：中华人民共和国辽宁省沈阳市铁西区北一西路37甲3号。

法定代表人：常宝全，该局局长。

委托代理人：王岚，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

委托代理人：张雅娟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

一审第三人：沈阳市规划和国土资源局铁西分局。住所地：中华人民共和国辽宁省沈阳市铁西区景星北街15号。

法定代表人：苗拴明，该局局长。

委托代理人：徐俊峰，该局职员。

委托代理人：蒋强，辽宁名望律师事务所律师。

上诉人沈阳神羊游乐园有限公司（以下简称神羊公司）因与被上诉人马来西亚进出口银行有限公司（以下简称马来西亚进出口银行）以及一审第三人沈阳市铁西区城市管理局（以下简称铁西城市管理局）、沈阳市规划和国土资源局铁西分局（以下简称沈阳国土局铁西分局）金融借款合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2012）辽民三初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭审理了本案，神羊公司的委托代理人孙长松、于元正，马来西亚进出口银行的委托代理人李增力、陈长斌，铁西城市管理局的委托代理人王岚，沈阳国土局铁西分局的委托代理人徐俊峰、蒋强均到庭参加诉讼，现已审理终结。

马来西亚进出口银行向辽宁省高级人民法院起诉，请求判令：1.神羊公司支付到期本金7000万美元；2.神羊公司支付从2007年11月5日起至付清之日止的未付利息、违约利息和其他到期费用（截至2012年1月5日已发生利息、违约利息及其他费用共计8249610.85美元，相当于人民币52067418.88元，以2012年1月5日中国人民银行对美元中间价计算）；3.神羊公司承担马来西亚进出口银行支付的律师费人民币（以下币种未特别注明处均为人民币）400万元；4、马来西亚进出口银行对坐落于沈阳市××街××号的052080002号、052080004号两宗土地及地上建筑物拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权。

一审法院查明：2007年5月29日，马来西亚进出口银行与神羊公司签订一份《贷款协议》，其中第2.1项约定，马来西亚进出口银行向神羊公司提供贷款7000万美元；第2.3项约定，贷款期限为60个月（包括24个月宽限期），并按照马来西亚进出口银行发出的还款通知要求按季度等额归还本金；第5.2.1项约定，每段利息发放款项或其任何部分的应付规定利率为附件一第10项所述之利率，即贷款利率为融资成本基础上加至少3%年利率；第5.2.2项约定，马来西亚进出口银行的当前融资成本约为6.4%；第5.3项约定，神羊公司应从首次取款之日起对取用的贷款金额计息，并且本贷款协议下的应付利息应以附件一第11项规定的方式支付并以一年360天中实际经过时间为基础进行计算，即自首次提款日一个月起按月在每个利息支付日支付，在宽限期届满或项目竣工（以较早日期为准）后，利息应按季度并于还款日一并支付；第5.4.1项约定，若神羊公司违约，应自违约之日到实际支付日以附件一第12项所述之利率计算违约利息，即按贷款利率上浮2%年利率支付违约期间的贷款利息；第15.1项约定，根据和依照本协议及其他担保文件，借款方承诺支付的所有债务、发放款项本金及同期利息及其它构成债务的款项，一经马来西亚进出口银行要求支付，即告到期并应立即偿还：（a）如果借款方或任何担保方或任何其他保证人在分期款项、本金、利息或其他款项或对马来西亚进出口银行的债务在马来西亚进出口银行要求后已到期并应由借款方向马来西亚进出口银行支付时，未能按照本贷款协议或相关担保文件支付该款项；第17.18项约定，提供贷款供取用的前提条件是借款方对账户的运行一直以来令银行满意。尽管如此，马来西亚进出口银行保留修改条款和条件在马来西亚进出口银行认为必要的时候定期审查或取消或终止贷款的权利。在该等到期或终止的情况下，所有未偿还款项和所有本贷款下应当支付给马来西亚进出口银行的款项即刻到期应付，不需要任何进一步的通知和要求；第17.21（a）项约定，以马来西亚法律作为本协议的管辖法律，应根据马来西亚法律进行解释，如果马来西亚法律不适用或者不具有执行力，各方应将争议适用中国法律或其他马来西亚进出口银行认可的适用法律，所有担保文件所适用的法律与上述情形相同；（b）项约定，各方不可撤销的同意马来西亚法院具有非排他管辖权，有权对任何诉讼或程序进行审理和判决，也有权处理任何由本贷款协议和其他担保文件所引起或与上述协议和文件有关的争议；（f）项约定，向有管辖权的马来西亚法院提起诉讼不得限制马来西亚进出口银行对借款方在其他任何管辖地提起法律诉讼程序的权利，并且马来西亚进出口银行在任何一个或者多个管辖地提起法律诉讼并不排斥其在任何其他管辖地提起法律诉讼程序的权利；第17.23项约定，马来西亚进出口银行或其律师遭受的本协议中之事宜和担保文件的有关法律费用、支出、差旅费和现金支出应由神羊公司承担，即使贷款因任何原因并未由借款方使用；第17.24项约定，若本贷款协议中之规定与任何担保文件中之规定存在冲突或不一致，以本贷款协议之规定为准。

2007年7月2日，国家外汇管理局辽宁省分局向神羊公司发放外债第16209号外债登记证，载明：神羊公司向境外金融机构贷款7000万美元，借款期限为60个月，借款利率为在6.4%基金成本上加最少3%的浮动利息。

应神羊公司发出的提款通知要求，马来西亚进出口银行分别于2007年10月3日向神羊公司发放贷款3150万美元、于2008年1月31日向神羊公司发放贷款11724190.9美元、于2008年7月29日向神羊公司发放贷款11775809.1美元、于2008年11月26日向神羊公司发放贷款1000万美元、于2008年11月28日向神羊公司发放贷款500万美元。马来西亚进出口银行全部向神羊公司发放了《贷款协议》约定的7000万美元贷款。

马来西亚进出口银行分别于2009年12月7日、2010年3月11日、2010年6月17日、2010年9月27日四次向神羊公司发函督促其支付到期分期本金及利息。神羊公司经马来西亚进出口银行通知还款，仅支付前24期利息及部分第25期利息外，未支付第一期本金及其他应付利息。

2012年4月4日，马来西亚进出口银行向神羊公司发出律师函，告知神羊公司《贷款协议》项下的全部债务已提前到期，要求神羊公司偿还本金及利息等全部款项，截至2012年1月5日，神羊公司未偿还的贷款本金、利息、罚息和其他费用共计78249610.85美元，截至2015年8月19日产生利息、违约利息共计25409302.32美元。

2004年3月8日，铁西城市管理局与神羊公司签订《租赁合同》，约定：铁西城市管理局将11.6公顷土地租赁给神羊公司，租期50年，自2004年3月8日至2054年9月8日；前40年每年租金120万元，第41年起每年收300万元。合同签订后，土地行政管理机关为神羊公司发放铁西国用（2005）第17号《国有土地使用权证书》，证书载明：土地使用权人为神羊公司，座落于沈阳市××街××号，用途为商业服务，使用权类型为租赁，使用权面积113778平方米，终止日期2044年3月7日。

2005年3月23日，神羊公司与沈阳国土局铁西分局签订《沈阳市国有土地使用权租赁合同》，约定：沈阳国土局铁西分局提供给神羊公司的国有土地位于沈阳市××街××号，面积为1263平方米，以租赁方式供地，土地使用年限为40年，自2004年3月8日算起，缴纳有偿使用费的起始日期从2005年1月1日至2044年3月7日止；土地租金为每年每平方米43元。根据上述协议，土地行政管理机关为神羊公司发放了铁西国用（2005）第18号《国有土地使用权证书》，载明土地用途为商业服务，使用权类型为租赁；使用权面积1263平方米。

2007年5月29日，为保证《贷款协议》项下贷款的本金和利息按时偿还以及所有其他费用全部按时支付，马来西亚进出口银行与神羊公司签订《抵押合同》。该合同第1.1项约定，神羊公司提供的抵押物为国有土地使用证号分别为铁西国用（2005）第17号和铁西国用（2005）第18号的租赁土地；第1.2项约定，面积为115041平方米；第2条约定，本抵押合同项下抵押担保的范围包括但不限于本金、利息、违约利息、违约金、损害赔偿及因执行对抵押物的权利所产生的费用；第14条约定，本合同第10、11.1、11.2规定的一个或多个事件发生后，有关抵押物可以按下列方式执行，14.1.1抵押物可按照双方之间的协议直接折算成现金或进行拍卖或出售；14.1.2抵押物可按法律规定处置；第16.1条约定，中华人民共和国法律适用于本合同的签署和解释以及相关争议的解决。

2007年6月8日，沈阳国土局铁西分局对案涉两宗土地分别出具铁西他项（2007）第0034号、铁西他项（2007）第0036号《土地他项权利证书》，上述证书载明的土地他项权利人为马来西亚进出口银行，记事栏内载明“按租赁合同须按时缴纳租金，否则将收回国有土地使用权”。

神羊公司与沈阳国土局铁西分局、铁西城市管理局签订租赁合同后，未按合同约定向出租人支付租赁土地的租金。截至本案一审法庭辩论终结，沈阳国土局铁西分局、铁西城市管理局未采取解除合同的救济措施，现案涉两宗土地的使用权人仍为神羊公司。

经马来西亚进出口银行申请，一审法院在沈阳市房屋登记中心调取《房屋电子登记（薄）查询证明》23份，房屋所有权人为神羊公司，均坐落于铁西区××街××号，房证号分别为53678、53533、53531、53534、53529、53527、53536、53530、53677、53671、53524、53522、53674、53528、53532、53673、53676、53526、53523、53535、53525、53672、53675；其中房证号为53534的建筑面积为302.46平方米的房屋登记日期为2007年12月，其余22处房屋登记日期为2004至2005年期间；上述房屋中，房证号为53531及53533两处房屋已分别于2005年1月25日、2005年12月15日进行了抵押登记，抵押权人为案外人，抵押金额分别为2100万元和400万元。

马来西亚进出口银行委托德恒上海律师事务所就本案提供法律服务，截至一审庭审终结，马来西亚进出口银行共计向德恒上海律师事务所支付法律服务费用4037944.41元。

一审法院认为：本案原告马来西亚进出口银行系外国法人，本案属于涉外商事案件，应适用涉外民事诉讼程序的相关规定进行审理。

（一）关于本案的管辖权问题。原告马来西亚进出口银行系马来西亚联邦的企业，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条第一项的规定，本案为涉外民事案件。本案双方因履行所签订的《贷款协议》发生争议，系涉外的金融借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款的规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案为金融借款合同纠纷，被告神羊公司的住所地为辽宁省，因此，该院对该案具有管辖权。虽然双方签订的《贷款协议》第17.21（b）项约定，“各方不可撤销的同意马来西亚法院具有非排他性管辖权，有权对任何诉讼或程序进行审理和判决，也有权处理任何由本贷款协议和其他担保文件所引起的或上述协议和文件有关的争议，为了该等目的不可撤销地将争议提交该等法院管辖”，但是上述协议选择管辖条款中选择马来西亚法院管辖的约定表述为“非排他性管辖权”，并未排除其他国家有管辖权法院对该案的管辖。协议的该条款（f）项同时约定，“向有管辖权的马来西亚法院提起诉讼不得限制进出口银行对借款方在其他任何管辖地提起法律诉讼程序的权利，并且进出口银行在任何一个或者多个管辖地提起法律诉讼并不排斥其在任何其他管辖地提起法律诉讼程序的权利”，上述条款进一步明确了神羊公司不得限制马来西亚进出口银行在其他具有管辖权法院提起诉讼的权利。马来西亚进出口银行据此向该院对神羊公司提起诉讼并无不当。该院对该案具有管辖权。神羊公司主张应由马来西亚法院管辖本案的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。

（二）关于本案的法律适用问题。本案为涉外的金融借款合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。本案中，双方签订的《贷款协议》第17.21（a）项约定，“以马来西亚法律作为本协议的管辖法律，应根据马来西亚法律进行解释，如果马来西亚法律不适用或者不具有执行力，各方应将争议适用中国法律或其他进出口银行认可的适用法律，所有担保文件所适用的法律与上述情形相同”，本案双方当事人协议选择适用马来西亚法律审理本案的同时，并未排除中国法律对本案的适用。本案中，马来西亚进出口银行主张该案应适用中国法律进行审理，神羊公司主张本案双方当事人协议选择适用马来西亚法律，因此本案应适用马来西亚法律进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条的规定，当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。神羊公司主张适用马来西亚法律进行审理，应承担提供该国法律的责任，至本案一审法庭辩论终结，神羊公司未能提供马来西亚法律的规定，因此，对于神羊公司主张适用马来西亚法律的意见，不予采纳。本案为金融借款合同纠纷，神羊公司系在辽宁省设立的企业，案涉《贷款协议》的合同履行地亦在辽宁省，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条、第四十一条的规定，本案金融借款合同纠纷应适用中华人民共和国法律予以解决。案涉《抵押协议》第16.1条约定“中华人民共和国法律适用于本合同的签署和解释以及相关争议的解决”，双方在抵押合同中约定了案涉抵押纠纷应适用中华人民共和国法律，上述约定符合法律规定，依法予以确认。综上所述，案涉借款法律关系及抵押担保法律关系均应适用中华人民共和国法律予以审理。

（三）关于神羊公司是否应偿还贷款本金及利息的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。案涉《贷款协议》为双方当事人之间的真实意思表示，且不违法法律、行政法规的强制性规定，依法有效。双方应当按照协议约定履行。《贷款协议》签订后，马来西亚进出口银行按照协议约定履行了发放贷款的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《贷款协议》约定，“在宽限期内神羊公司按月偿还利息，在宽限期届满后至贷款期限届满前神羊公司按季度偿还本金及利息”。在合同履行期间，神羊公司仅偿还部分利息，未按合同约定偿还借款本金及2009年9月29日之后产生的利息，神羊公司的行为违反了合同的约定，属违约行为。按照《贷款协议》第15.1条、第17.18条的约定，在神羊公司违约的情况下，马来西亚进出口银行有权依照《贷款协议》的约定宣布案涉贷款提前到期。马来西亚进出口银行于2012年4月4日向神羊公司发出通知，宣布案涉贷款全部到期。马来西亚进出口银行宣布案涉贷款全部到期的通知符合合同约定，应予确认。在马来西亚进出口银行依约宣布贷款全部到期后，神羊公司应按合同约定偿还全部贷款本息。2012年4月4日前的贷款，神羊公司应按合同约定的融资成本（融资成本为6.4%）基础上加至少3%年利率支付相应利息；自2012年4月4日之后，神羊公司应按合同约定按贷款利率上浮2%年利率支付违约期间的贷款利息。截至2015年8月19日累计发生利息25409302.32美元。神羊公司对上述利息数额无异议，予以确认。马来西亚进出口银行主张自2015年8月20日起的利息及违约利息以年息7.4596%计算，马来西亚进出口银行主张的利息及违约利息的计算未超过合同约定的利率标准，该院对该主张予以支持。

（四）关于马来西亚进出口银行主张神羊公司应给付律师费400万元的诉讼请求。马来西亚进出口银行主张神羊公司应承担的律师费数额为400万元，截至本案一审法庭辩论终结，马来西亚进出口银行已支付律师费4037944.14元。该院认为，根据马来西亚进出口银行与神羊公司签订的《贷款协议》第17.23项约定，马来西亚进出口银行或其律师遭受的本协议中之事宜和担保文件的有关法律费用、支出、差旅费和现金支出应由神羊公司承担。案涉贷款的诉讼属于协议第17.23项约定的相关法律费用、支出的范围，且马来西亚进出口银行与其代理人之间所签订的律师代理协议约定的律师费数额并未超过律师行业对于律师收费的行业标准，因此，对马来西亚进出口银行所主张的律师费，该院予以支持。

（五）关于马来西亚进出口银行主张对案涉抵押土地及地上建筑物行使优先受偿权的问题。马来西亚进出口银行与神羊公司之间的抵押合同签订时间为2007年5月29日，案涉抵押登记办理的时间为2007年6月8日，抵押合同签订及抵押登记行为发生时均在《中华人民共和国物权法》实施之前，因此，本案关于抵押权优先受偿的争议应适用担保行为发生时的法律规定处理，即应适用《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的相关规定。本案中，神羊公司为担保上述债务的履行与马来西亚进出口银行签订了《抵押合同》，抵押物为国有土地使用证号分别为铁西国用（2005）第17号和铁西国用（2005）第18号的两宗租赁土地；同时合同约定，本《抵押合同》项下抵押担保的范围包括但不限于本金、利息、违约利息、违约金、损害赔偿及因执行对抵押物的权利所产生的费用。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1998年12月27日国务院令第256号发布）第二十九条规定：“国有土地有偿使用的方式包括：(一)国有土地使用权出让；(二)国有土地租赁；(三)国有土地使用权作价出资或者入股”。国有土地租赁是国有土地有偿使用的方式之一，神羊公司依据租赁合同获得了案涉国有土地的使用权，并由土地行政管理机关向其颁发了国有土地使用权证书，神羊公司以租赁方式取得国有土地使用权符合法律规定。按照《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款第三项的规定，抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物，可以抵押。案涉土地虽为以租赁方式取得，但以该方式取得的土地进行抵押并不违反法律及行政法规的强制性规定，神羊公司与马来西亚进出口银行签订的抵押合同合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，以土地使用权抵押的，应当办理抵押物登记。对案涉两宗土地沈阳国土局铁西分局均办理了抵押物登记，分别为马来西亚进出口银行出具了铁西他项（2007）第0034号、铁西他项（2007）第0036号《土地他项权利证书》，案涉两宗土地的抵押权依法设立。铁西城市管理局关于案涉抵押权不成立的主张，没有事实和法律依据，不予采纳。

《中华人民共和国担保法》第三十六条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。本案抵押土地虽是以租赁方式取得，但神羊公司在该土地上的23处房屋亦取得了房屋所有权证书，参照上述原则，神羊公司办理抵押时该土地上已有的22处房屋亦已同时抵押。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，神羊公司未按约定履行债务，马来西亚进出口银行有权以上述抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据《关于适用若干问题的解释》第七十八条的规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿”，案涉土地的房屋中房证号为53531及53533两处房屋已分别于2005年1月25日、2005年12月15日抵押予案外人，抵押金额分别为2100万元和400万元，案外人对案涉两处房屋的抵押权先于马来西亚进出口银行设立，因此马来西亚进出口银行在实现其抵押权时只能就抵押物价值超出案外人在先抵押担保债权以外的部分优先受偿。

虽然马来西亚进出口银行对案涉抵押物享有优先受偿权，但参照《中华人民共和国担保法》第五十六条规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有权优先受偿。本案神羊公司取得土地使用权虽系以租赁方式取得，但因神羊公司在租赁取得土地后，并未按照租赁合同约定支付土地租赁款，并且按照租赁合同的约定，土地租赁租金以分期缴纳方式支付，案涉抵押物的折价或者拍卖、变卖的受让人实际系以承继神羊公司与第三人之间的租赁合同的方式取得案涉土地的使用权，在实现抵押权时抵押物的受让人应继续按照神羊公司与第三人之间所签订的租赁合同继续履行且其权利范围不能超过神羊公司所享有的权利。马来西亚进出口银行对抵押物实现优先受偿时，应扣除自抵押权实现之日至租赁合同到期之日止的租金后的款项享有优先受偿权。

关于马来西亚进出口银行主张对案涉抵押土地上的在建工程享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条的规定，以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。马来西亚进出口银行虽主张在案涉土地上存在30余万平方米的在建工程，但未能提供在建工程的抵押物登记，亦未能提供证据证明案涉土地上存有依法获准建造的在建工程的证据，仅提供一份中介机构的评估报告不足以证明其主张，因此，对于马来西亚进出口银行主张对案涉土地上在建工程享有优先受偿权的主张，不予支持。

综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第四项、第三十六条第二款、第四十六条、第五十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十八条之规定，判决：一、神羊公司于判决生效之日起30日内偿还马来西亚进出口银行贷款本金7000万美元及利息（利息的计算方式为：截至2015年8月19日共计产生利息、违约利息25409302.32美元；自2015年8月20日起以7000万美元为基数，以年利率7.4596%计算违约利息至欠款还清之日止）；二、神羊公司于判决生效之日起30日内给付马来西亚进出口银行律师费400万元；三、马来西亚进出口银行对神羊公司抵押的财产[即铁西他项（2007）第0034号、铁西他项（2007）第0036号《土地他项权利证书》项下土地使用权及该土地上建设的房证号为53678、53529、53527、53536、53530、53677、53671、53524、53522、53674、53528、53532、53673、53676、53526、53523、53535、53525、53672、53675共计20处房产]折价、拍卖、变卖所得价款在扣除抵押权实现之日至租赁合同期满之间的土地租金后的剩余款项享有优先受偿权[应付沈阳国土局铁西分局土地租金的计算方式为：时间(抵押权实现之日至2044年3月7日)×1263平方米×43元/年;应付铁西城市管理局土地租金的计算方式：时间（抵押权实现之日至2044年9月8日期间）×120万元/年+（2044年9月8日至2054年9月8日）×300万元/年]；四、马来西亚进出口银行对神羊公司所有房证号分别为53531、53533的两处房屋折价、拍卖、变卖所得价款在扣除案外人在先抵押担保债权后的剩余款项享有优先受偿权；五、驳回马来西亚进出口银行的其他诉讼请求。一审案件受理费2521262元，由神羊公司负担。

神羊公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实错误。1.马来西亚进出口银行与神羊公司于2010年10月20日签订了《重组协议》，约定将2007年5月29日《贷款协议》的7000万美元贷款重组，与增加的5500万美元合并为1.25亿美元贷款，期限为84个月，自贷款重组合同的5500万美元贷款发放之日起计算。2007年5月29日《贷款协议》和《抵押合同》已经被新的《重组协议》和《担保书》所取代。《重组协议》签订后，马来西亚进出口银行并没有履行5500万美元的放款义务，违约在先，其无权要求神羊公司履行相应的义务。一审判决认定神羊公司违约，认定事实错误。2.一审判决对贷款利息的计算不符合合同约定，认定神羊公司的欠付利息与事实不符。（二）一审判决认定事实不清。1.神羊公司在马来西亚进出口银行有大量存款作为履约准备金，并产生了大量利息，马来西亚进出口银行有权直接扣付，一审判决未查清该事实。2.一审判决未查清神羊公司为马来西亚进出口银行垫付税金的事实。3.马来西亚进出口银行在马来西亚法院起诉了神羊公司的担保人，马来西亚法院已作出判决并执行了担保人的财产，本案一审判决未认定该事实，造成债权人得到重复清偿。4.一审判决未查清神羊公司已完全配合马来西亚进出口银行贷款调查的事实。（三）一审判决程序违法。1.一审法院未对神羊公司提交的《重组协议》进行质证，未采纳该证据，剥夺了神羊公司的诉讼权利。2.一审期间神羊公司总经理孙长松等受到诬告陷害被关押在看守所，公司财务室被公安机关查封，证据材料被扣押，神羊公司没有获得正常参与诉讼的权利。（四）一审判决适用法律错误。本案《贷款协议》应首先适用马来西亚法律，只有在中国法律与马来西亚法律有冲突的情况下，才适用中国法律。综上，请求撤销一审判决，将本案发回重审或驳回马来西亚进出口银行的诉讼请求。

马来西亚进出口银行答辩称：（一）一审法院认定事实正确。1.《重组协议》明确约定了生效条件，《重组协议》因部分先决条件不满足而从未生效，神羊公司关于《重组协议》一经签订即生效的主张不能成立。马来西亚进出口银行于2012年4月4日通知神羊公司《重组协议》终止，并宣布《贷款协议》项下7000万美元贷款全部提前到期，一审判决根据《贷款协议》认定双方的权利义务关系正确。2.一审判决对神羊公司应支付利息、违约利息和其他到期费用的认定正确。一审法院的计算符合《贷款协议》的约定，且与神羊公司提交的交付利息证据显示的数额相吻合，对违约利息的计算远低于《贷款协议》约定的复利计算方式得出的数额，神羊公司在一审时对此全部认可。（二）一审法院认定事实清楚。1.神羊公司存在马来西亚进出口银行的保证金及孳息已从神羊公司应付欠款中扣减。2.根据《贷款协议》的约定，任何税费均由神羊公司自行承担，神羊公司无权主张扣减，即使神羊公司主张扣减，也应在一审期间提起反诉或另案处理，因而不属于本案审理的范围。3.马来西亚进出口银行在马来西亚另案起诉担保人并已获得胜诉判决，但至今仍未能从担保人处获得任何清偿。马来西亚进出口银行对担保人的诉讼并不影响对债务人提起诉讼的权利，马来西亚法院的判决未经中国法院承认和执行，不能对中国的司法程序产生任何影响。根据中国担保法及其司法解释以及物权法的规定，一项债权既有债务人自己提供的物的担保又有人的担保时，在对债权实现方式没有约定或约定不明的情况下，应先就债务人自己提供的物的担保实现债权，本案中马来西亚进出口银行要求神羊公司偿还欠款的同时，要求行使对神羊公司土地使用权的抵押权，应得到优先保护。（三）一审判决符合法定程序。1.神羊公司作为《重组协议》的一方当事人，明知并持有该证据，却在一审判决作出后才向一审法院提交，系因故意或重大过失逾期提交证据，一审法院有权不予采纳。2.即使神羊公司总经理被关押，但其法定代表人、其他工作人员及诉讼代理人均有能力参加诉讼，并有权向一审法院申请调查收集证据，神羊公司的诉讼权利并未受到影响。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。

铁西城市管理局陈述意见称：神羊公司无权将案涉土地抵押给马来西亚进出口银行，神羊公司对案涉土地没有处分权，且长期拖欠租金，抵押合同存在瑕疵。

沈阳国土局铁西分局陈述意见称：法院处理案涉土地时可以改变土地用途，对土地及地上建筑物应一并处理，应判令神羊公司先行缴纳相关费用。

经二审庭审质证，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明：2010年10月20日，马来西亚进出口银行与神羊公司签订了《重组协议》，约定：“鉴于：……（E）进出口银行通过2010年8月9日所签发的贷款协议书，应借款方要求，提议根据贷款协议书的条款和条件按照下列方式对定期贷款1予以重组：（i）定期贷款1重组-重新安排定期贷款1的还款期限；及（ii）附加定期贷款-依据海外项目融资授予金额达5500万美元（USD55,000,000.00）的附加定期贷款……3.1先决条件。当本协议附表2中所规定所有条件都得到满足且令进出口银行满意，则本协议即变得无条件及生效。3.2先决条件的豁免。本协议附表2所规定条款与条件乃为进出口银行之独家权益而添加至本协议；进出口银行可行使其自由裁量权决定，以其认为适当的条款或条件，对此类条款与条件的全部内容或部分内容予以豁免或部分豁免。任何此类豁免不得妨碍进出口银行在随后的任何时间再次要求借款方遵守此类已豁免条款，且不得解除、免除、削弱、损害、妨碍或影响担保文件项下所提供的担保，或损害交易文件项下的进出口银行权利。3.3先决条件的不满足。如果附表2中的先决条件未能以令进出口银行满意的方式得到满足，则：（a）本协议应视为立即终止，从此失效，不再具有效力。尽管有上述规定，本协议的终止不得解除、免除、削弱、损害、妨碍或以其他方式影响《贷款协议》和担保文件项下所提供的担保，或损害进出口银行的既定权利；且（b）进出口银行可行使其绝对酌情权，即刻或在其后任何时间向借款方发出通知，宣告借款方全部债务立即到期应付”。《重组协议》附表2先决条件有15项，其中第13项为“进出口银行应已收到为其所认可的关于借款方和/或其股东或董事已解决所有诉讼和传唤的书面证明，或为其所认可的关于尚未有任何对借款方和/或其股东或董事采取任何诉讼行动的书面证明”，第15项为“进出口银行应已收到中国某独立律师事务所或其它相关机构的法律意见书，以进出口银行认可的方式和主旨向其确认以下内容：i借款方拥有必要的权利和权限签署本协议，以及与此相关的所有文件；ii本协议针对借款方和/或在中国的各担保方的各项条款均有效、具法律约束力和可执行性；iii进出口银行应已收到令其满意的、中国其它相关部门根据中国法律要求出具的关于定期贷款1重组的文件，包括资金的转移和兑换。iv不存在对依据本协议的执行以进出口银行所认可的方式和内容汇出资金至中国以外的区域的任何限制；v针对借款方的所有相关调查已进行完毕，确认没有任何因素妨碍借款方执行本协议，且目前在中国尚未有任何方面对借款方提出清盘呈请或其它类似法律程序；vi借款方董事不属于未解除债务之破产人，且目前尚未有任何对他们或他们中任何个人采取或提出任何破产程序；vii针对项目应被建设或所在位置的项目土地的所有相关调查已进行完毕，确认了该土地的法定所有权或土地使用权，且不存在权利负担；或如果项目土地存在权利负担，则调查确认对进出口银行针对项目土地和项目行使其所有或任何权利、权限和救济不构成法律上的障碍；以及viii借款方可服从与外国法律和法院的管辖；且可根据中国以外区域的法院判决（如有）在中国提起针对借款方的强制执行”。

2012年4月4日，马来西亚进出口银行的律师向神羊公司发出律师函，载明：“我们进一步从客户处获悉，贵司未能满足重组协议的条件。因此，通过2012年2月17日致贵司律师的律师函，我们已通知贵司，鉴于贵司未就完成重组事宜予以配合，整项重组安排和重组协议均已被终止”。

神羊公司主张马来西亚进出口银行在马来西亚法院起诉了神羊公司在马来西亚的担保人并取得了胜诉判决，马来西亚进出口银行对此表示认可。

神羊公司主张其在马来西亚进出口银行存有四笔保证金，马来西亚进出口银行认可神羊公司存入保证金总额为7214859.56美元，截至2014年11月30日，保证金及其孳息共计7852366.83美元。

本院认为：本案二审争议焦点包括，1.本案是否应适用中华人民共和国法律进行审理；2.《重组协议》是否有效变更了《贷款协议》的约定；3.一审法院对神羊公司欠款数额及其利息的计算是否正确；4.马来西亚法院判决是否影响神羊公司在本案中应承担的还款责任；5.一审判决是否存在违反法定程序的情形。

（一）关于本案应当适用的法律问题

本案为涉外金融借款合同纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案所涉《贷款协议》第17.21（a）项明确约定，“以马来西亚法律作为本协议的管辖法律，应根据马来西亚法律进行解释，如果马来西亚法律不适用或者不具有执行力，各方应将争议适用中国法律或其他进出口银行认可的适用法律，所有担保文件所适用的法律与上述情形相同”。一审期间，神羊公司虽然主张双方在《贷款协议》中选择适用马来西亚法律，因此本案应适用马来西亚法律进行审理，但神羊公司并未根据要求向一审法院提供马来西亚法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第一款规定，“当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二款规定，“根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律”。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第二款规定，“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”。神羊公司有义务向一审法院提供其主张适用的马来西亚法律而没有提供，且没有正当理由，一审法院根据上述规定适用中华人民共和国法律审理本案是正确的。二审庭审过程中，神羊公司明确表示，双方约定马来西亚法律、中华人民共和国法律都可以适用，但同意以中华人民共和国法律为准。因此，神羊公司关于本案应当适用马来西亚法律进行审理的上诉理由不能成立。

（二）关于《重组协议》是否有效变更了《贷款协议》的约定问题

根据双方于2010年10月20日签订的《重组协议》第3.1条约定，当该本协议附表2中所规定所有先决条件都得到满足并令马来西亚进出口银行满意时，该协议“变得无条件以及生效”。根据《重组协议》第3.3条约定，如果附表2中的先决条件未能以令马来西亚进出口银行满意的方式得到满足，则该协议应视为立即终止，从此失效，不再具有效力；马来西亚进出口银行可行使绝对酌情权，即刻或在其后任何时间向神羊公司发出通知，宣告神羊公司全部债务立即到期并应予还款。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”《重组协议》明确约定了生效条件，是附生效条件的合同，在约定的条件成就时合同才能生效。神羊公司关于《重组协议》一经签字盖章即生效的主张不能成立。

根据查明的事实，马来西亚进出口银行的律师于2012年4月4日向神羊公司发出律师函，通知神羊公司未能满足《重组协议》约定的条件，“整项重组安排和重组协议均已被终止”，《贷款协议》项下的全部债务已提前到期，要求神羊公司偿还本金及利息等全部款项。上述事实表明，《重组协议》约定的生效条件，即令马来西亚进出口银行满意这一条件未能得到满足，马来西亚进出口银行已经通知了神羊公司，《重组协议》因未满足生效条件而未能生效。

神羊公司主张其已完全配合马来西亚进出口银行对先决条件是否满足进行调查，没有证据证明贷款不安全，马来西亚进出口银行无权认为先决条件不满足。然而，根据《重组协议》第3条中关于先决条件的表述，包括“所有先决条件都得到满足并另进出口银行满意”、“本协议附表2所规定条款与条件乃为进出口银行之独家权益而添加至本协议”、“进出口银行可行使其绝对酌情权”等，可以看出，对是否满足先决条件的调查权和决定权都在马来西亚进出口银行，如果先决条件未令马来西亚进出口银行满意，其有权行使绝对酌情权，宣告神羊公司全部债务立即到期并应予还款。此外，在马来西亚进出口银行明确提出至少附表2第13项、第15项约定的先决条件不满足的情况下，神羊公司并未提交充分的证据证明上述条件已满足。因此，神羊公司认为马来西亚进出口银行无权认为先决条件不满足的主张不能成立。

《重组协议》未生效，即未能有效变更《贷款协议》的约定。《贷款协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。一审判决对此认定正确，双方当事人均应依约履行各自的合同义务。马来西亚进出口银行已经依约向神羊公司履行了7000万美元的放款义务，神羊公司亦应按照《贷款协议》的约定向马来西亚进出口银行承担还款责任。

（三）关于神羊公司欠款数额及其利息的计算问题

根据查明的事实，神羊公司仅向马来西亚进出口银行支付了前24期利息及部分第25期利息，其余贷款本金及其他利息均未支付，构成违约。

马来西亚进出口银行向一审法院提交了计算利息的《总账表》，对截至2015年8月19日一审第一次开庭审理时的利息及违约利息进行了计算，神羊公司在一审庭审过程中对此明确表示没有异议。对于2015年8月20日之后的违约利息，一审法院以马来西亚进出口银行通知神羊公司贷款到期后核定的贷款年利率上浮2%，即7.4596%计算。马来西亚进出口银行核定的贷款年利率是以2012年7月5日新加坡银行间同业拆借利率为基数计算的资金成本加约定年利率得出，符合《贷款协议》的约定。

对于神羊公司主张的存入马来西亚进出口银行的保证金和利息7852366.83美元，以及已付的前24期利息和部分第25期利息，一审法院在计算神羊公司欠款时均已扣除。一审法院对神羊公司欠款数额及其利息的计算是正确的。神羊公司该项上诉理由不能成立。

神羊公司主张其缴纳的税金应从欠款中扣除，理由是《贷款协议》关于神羊公司承担税金的约定因违反法律而无效。对此，神羊公司并未提交任何证据予以证明，其主张缺乏事实依据。神羊公司如认为马来西亚进出口银行应向其支付所交税金，可另寻法律途径解决。

（四）关于马来西亚法院判决是否影响神羊公司在本案中应承担的还款责任问题

神羊公司主张马来西亚法院已判决案涉贷款的马来西亚担保人承担担保责任，但其没有提供任何证据证明该判决已经得到执行、马来西亚进出口银行的债权已经得到实现。而根据马来西亚进出口银行的陈述，马来西亚法院判决尚在执行阶段，被判决承担责任的担保人实力达公司在清算过程中，马来西亚进出口银行已提交对另两位保证人曾观仁、罗妙华的破产申请，法院正在审理中。即使马来西亚法院判决得到执行，马来西亚进出口银行的债权得到实现或部分实现，神羊公司在本案判决的执行阶段仍可以依法获得相应的救济，不会产生马来西亚进出口银行债权双重获偿的结果。因此，神羊公司关于一审判决导致马来西亚进出口银行的债权将得到重复清偿的上诉理由不能成立。

（五）关于一审判决是否存在违反法定程序情形的问题

神羊公司称其于2016年12月5日向一审法院提交了《重组协议》，一审法院未予质证。一审法院于2015年8月19日、2016年4月11日、2016年7月19日对本案进行了开庭审理，于2016年11月28日作出判决。对神羊公司于一审判决作出后才提交的证据，一审法院不予质证，并无不当。

神羊公司称其在一审审理期间无法正常参与诉讼，其诉讼权利未获保障。在一审过程中，神羊公司委托代理人于元正参加了全部诉讼活动，一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序审理本案，依法对各方当事人的诉讼权利给予了充分保障。神羊公司关于其无法正常参加诉讼活动的上诉理由缺乏事实依据。

可见，神羊公司关于一审判决违反法定程序的上诉理由不能成立。

综上所述，神羊公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2521262元，由沈阳神羊游乐园有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                审 判 长  高晓力

                                审 判 员  沈红雨

                                审 判 员  杨弘磊

                                 二〇一七年十二月二十二日

                                 法官助理  杨  蕾

                                书 记 员  吕梦桃